海南省高级人民法院
行政赔偿判决书
（2019）琼行赔终31号
上诉人（原审原告）钭远芬，女，1971年2月14日出生，汉族，浙江省丽水市缙云县人，养殖个体户，现住海南省文昌市。
委托代理人朱剑武、朱宇峰，广东合拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）文昌市人民政府，住所地海南省文昌市清澜开发区惠民路112号。
法定代表人王晓桥，市长。
委托代理人陈廷云，文昌市司法局副主任科员。
委托代理人马泽东，广东深天成（文昌）律师事务所律师。
原审第三人潘如府，男，1965年11月10日出生，汉族，浙江省丽水市缙云县人，养殖个体户，现住海南省文昌市。
委托代理人朱剑武、朱宇峰，广东合拓律师事务所律师。
上诉人钭远芬因其诉被上诉人文昌市人民政府（以下简称文昌市政府）行政赔偿一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称一中院）作出的（2018）琼96行赔初18〇判姓〇赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2018年9月27日，文昌市政府向钭远芬作出文府〇z2018〇{172号《行政处罚决定书》（以下简称172号决定书），责令限期3日内拆除潘如府建设的养殖池及平房。2018年10月，文昌市政府对涉案鱼塘进行拆除。钭远芬不服，在向一中院提起行政诉讼时一并提起本案行政赔偿诉讼，请求文昌市政府赔偿钭远芬各项损失1689650元。
原审查明，2011年8月28日，潘如府与陈冠签订《鱼塘承包合同书》，约定陈冠将一口面积10.46亩的鱼塘租赁给潘如府。2014年3月10日，潘如府与张慧其签订《转让鱼塘协议书》，约定张慧其将面积为55亩的一口鱼塘转让给潘如府。
2017年1月1日，钭远芬与陈伟界签订《鱼塘租赁协议书》，约定：陈伟界将位于文昌市××镇东至下溪、南至下东鱼塘、西至云敏鱼塘、北至荒地的面积为29亩的两口鱼塘租赁给钭远芬，租赁期限自2017年1月1日起至2036年12月底止，共计20年；鱼塘租金为每年每亩1000元，付款方式为五年一付，自签订协议之日起钭远芬应一次性付清第一期租金给陈伟界后再接受使用鱼塘。同日，钭远芬与陈贻雄签订《鱼塘租赁协议书》，约定：陈贻雄将位于文昌市××镇东至下东、南至陈冠、西至坡地、北至下西鱼塘的面积为20亩的一口鱼塘租赁给钭远芬，租赁期限自2017年1月1日起至2036年12月底止，共计20年；鱼塘租金为每年每亩1000元，付款方式为五年一付，自签订协议之日起钭远芬应一次性付清第一期租金给陈贻雄后再接受使用鱼塘。陈伟界于同日出具收条一份，内容为：“本人已收到第一期租金（三个塘）及鱼塘等款项共270000贰拾柒万元正（含鱼塘定金和预金叁万人民币）经手人：陈伟界2017年1月1日”。
潘如府、钭远芬系夫妻关系，上述合同签订后，其二人共同经营上述五口鱼塘从事水产养殖，并在其中一口鱼塘边上修建了一处平房。
2018年9月27日，文昌市政府作出172号决定书，认为潘如府在文昌市××镇湖山水库饮用水源二级保护区内建设的五口鱼塘及一处砖混结构平房，未办理任何审批手续，现有的污染防治设施达不到环保要求，五口鱼塘在养殖过程中产生的污染物遇到大雨或暴雨，污染物会间接或直接排入水库，对湖山水库饮用水源质量影响极大，依据《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条的规定，责令潘如府限期3日内拆除涉案养殖场及平房。2018年10月中旬，文昌市政府对涉案鱼塘实施拆除，在开挖涉案鱼塘的部分堤坝后便停止了拆除工作。
钭远芬认为文昌市政府作出的172号决定书及强制填复鱼塘的行为违法，导致其承包鱼塘的鱼苗全部死亡及基建、设施、设备毁损，对其合法权益造成损害，遂于2018年11月8日向一中院提起行政诉讼和行政赔偿诉讼，请求撤销文昌市政府作出的172号决定书并确认文昌市政府填复鱼塘的行政行为违法，并判令文昌市政府赔偿其各项损失1689650元。钭远芬主张的损失1689650元，分别为鱼苗损失1335600元（4.2元/斤×31.8万斤）、2间房屋损失100000元、增氧机损失17600元（1600元/台×11台）、饲料台损失10000元（2000元/个×5个）、投料机7200元（900元/台×8台）、总电线及配置设施60000元、租金159250元。一中院分别立案[即（2018）琼96行初278号和（2018）琼96行赔初18号]后，将两案合并进行审理，并作出（2018）琼96行初278号行政判决，判决撤销文昌市政府作出的172号决定书，并确认文昌市政府拆除涉案五口鱼塘的行政行为违法。
另查明，一中院于2018年12月4日进行现场勘查，涉案五口鱼塘中未完全填复，其中四口鱼塘内仍有蓄水并有鱼苗，涉案平房并未拆除。
再查明，潘如府亦向一中院提起行政诉讼和行政赔偿诉讼，请求撤销文昌市政府作出的172号决定书并确认文昌市政府填复其承包的65.46亩鱼塘的行政行为违法，并判令文昌市政府赔偿其各项损失。
原审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机〇丶捌涔ぷ魅嗽痹谛惺剐姓〇职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。”经查明，涉案五口鱼塘由潘如府和钭远芬共同承包、共同经营，属于夫妻共同财产。依据上述规定，文昌市政府强制拆除钭远芬、潘如府鱼塘的行为已被确认违法，钭远芬、潘如府均有提起行政赔偿的权利。本案的审查重点为钭远芬关于文昌市政府赔偿其损失1689650元的诉请是否成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据”的规定，钭远芬应提供证据证明文昌市政府的行政行为对其合法权益造成的损害。在本案中，钭远芬主张文昌市政府拆除鱼塘的行为造成其鱼苗、增氧机、饲料台、投料机、总电线及配置设施损失，却未提供证据予以证明，钭远芬应对此承担举证不能的不利后果；钭远芬主张的房屋损失，因房屋并未拆除，该损失并未发生，钭远芬该主张无事实根据；钭远芬主张的租金损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，不属于直接损失的范围，且其可另行向出租人主张，并非属于其必然支付的费用，对该主张不予支持。
综上，钭远芬主张的损失缺乏事实根据和法律依据，依法不予采纳。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回钭远芬的赔偿请求。
上诉人钭远芬上诉称，一、文昌市政府的违法行为已造成钭远芬财产损失，毋庸置疑。文昌市政府未对钭远芬养殖鱼苗及养殖设施设备进行核对、清点、登记、造册，更未迁移的情况下，直接强制拆除涉案鱼塘，必然造成钭远芬养殖鱼苗及养殖设施设备的损毁、灭失。文昌市政府在一审中明确表示，拆除涉案鱼塘确实会造成钭远芬财产损害。二、钭远芬的财产损失数额应通过鉴定或公平合理的原则确定。本案核心在于如何确定钭远芬财产损失数额。原判决对举证责任分配不公，未向当事人释明是否对损失申请鉴定，仅以损失证据不足为由，驳回钭远芬的诉讼请求，适用法律不当。退一步讲，即便无法鉴定，也应公平合理的酌情确定赔偿数额，而不应简单的以损失证据不足为由，草率结案。再退一步讲，即便无法酌情确定赔偿数额，也可参照2018年2月海南省人民政府办公厅印发的《海南省2018-2019年度退塘还林（湿）工作实施方案》中规定的20000元/亩的补偿标准，确定赔偿数额。三、钭远芬主张的养殖鱼苗、养殖设备设施、租金等财产损失数额具有合理性。综上，钭远芬请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。
被上诉人文昌市政府答辩称，涉案鱼塘和房屋占地没有相关手续，建设未办理审批手续，属于违建，不应获得赔偿或补偿。钭远芬在本案中未履行基本的法定举证义务，且不存在因文昌市政府的原因导致钭远芬无法举证的情况。原判决结果正确，请求二审查明事实，依法维持原判。
原审第三人潘如府的陈述意见与钭远芬的答辩意见一致。
一中院已将各方当事人在原审提交的证据随卷移送本院。经审查，本院确认一中院对上述证据的认证意见正确。
二审中，钭远芬、潘如府向本院提交了新证据《损失清单》、收款收据及销售凭证。拟证明其涉案鱼塘鱼苗、饲料、增氧机等设备、饲养小屋、电线及配套、工人工资、租金等各项实际损失。文昌市政府对售鱼重量及金额的真实性不予否认，但主张该售鱼款系钭远芬、潘文府饲养的9口鱼塘的全部售鱼款。文昌市政府向本院提交了新证据潘如府与钭远芬及相关证人在文昌市公安局锦山派出所的询问笔录。该证据系执法部门依法出具，钭远芬、潘文府对该证据的真实性不予否认。
本院根据各方证据及陈述，对本案相关事实作如下分析及认定：
钭远芬、潘如府陈述：其二人在涉案地共承包了9口鱼塘养殖罗非鱼，被文昌市综合行政执法局填复拆除的鱼塘为5口，含本案钭远芬承包的鱼塘3口，另案潘如府承包的鱼塘2口；此外，文昌市水务局填复拆除其二人承包的鱼塘4口。对上述事实文昌市政府无异议，本院予以确认。
钭远芬、潘如府根据二审新证据销售凭证在第一次询问中主张：文昌市水务局填复拆除的4口鱼塘中，有2口鱼塘（合计18.82亩）已经全部捞完，故未就该2口鱼塘提起诉讼。钭远芬、潘如府就该2口鱼塘于2018年9月10日至13日分别捞取87512斤、88013斤、101461斤、15014斤罗非鱼，单价均为每斤1.2〇〇，合计售鱼款350400元；于2018年9月15日分别捞取每斤3.54元的罗非鱼16170斤、每斤1.2元的罗非鱼1681斤，合计售鱼款59259元。以上两项合计鱼重309851斤，售鱼款409659元，购买方为海南绿源农业开发有限公司。钭远芬、潘如府主张其从海南绿源农业开发有限公司赊账买进罗非鱼鱼苗及饲料，养大后返售给该公司冲抵鱼苗款、饲料款。文昌市政府对捞取罗非鱼的数量及售价无异议，但认为系全部鱼塘的鱼，与钭远芬、潘文府认为系2口未起诉鱼塘捞取的主张不一致，因各方均无确切证据证实自己的主张，故本院仅对钭远芬、潘文府捞取了上述罗非鱼的重量、售价及总售鱼款的事实予以确认。
本案审理期间，钭远芬、潘如府就文昌市水务局填复拆除的4口鱼塘中未捞取的2口鱼塘另案向文昌市人民法院提起行政诉讼，要求赔偿其损失。经一中院终审判决，驳回钭远芬、潘如府的诉讼请求。
钭远芬、潘如府在本案二审第二次询问时主张：在文昌市水务局填复拆除案外4口鱼塘前，其在另案提起诉讼的2口鱼塘中捞取了7.4万斤罗非鱼，价值10多万元。文昌市政府对捞取罗非鱼重量无异议，但主张该7.4万斤罗非鱼系未起诉的2口鱼塘中的1个鱼塘捞取的鱼，鱼的大小为4-6两，收购价格为每斤1.2元。在文昌市政府提供的文昌市公安局锦山派出所2019年12月7日的询问笔录中，潘如府陈述“罗非鱼苗是四月到六月期间陆陆续续放进去鱼塘养殖的，4月份的时候放了三四个鱼塘，5月份放了两三个，6月份放了两三个。”“鱼苗最长的养了六个月，短的养了四个月，养了六个月的鱼苗长得快的有一斤多点，长得慢的有四两到7两，大大小小的都有。”根据文昌当地罗非鱼的养殖规律，一个养殖周期约七八个月，养大的鱼1斤/尾，每斤4.2元。该养殖规律与钭远芬、潘文府二人主张的养大的罗非鱼一斤可卖4.2元的主张一致。综合各方以上陈述，结合罗非鱼的养殖规律及前述293684斤罗非鱼整体的大小一致，本院确认：钭远芬、潘文府系从另案起诉文昌市水务局案中的1个鱼塘捞取了7.4万斤罗非鱼，大小为4-6两，售价为每斤1.2元。
文昌市政府根据海南恒泰天地测绘科技有限公司于2018年7月2日绘制的《湖山水库违法挖塘位置示意图》，主张钭远芬、潘如府承包的9口鱼塘面积分别为：以文昌市政府为被告提起诉讼（含本案）的5口鱼塘共80.902亩，另案以文昌市水务局为被告提起诉讼的2口鱼塘共42.5亩；未提起诉讼的2口鱼塘共18.82亩，合计142.22亩。钭远芬、潘文府二人主张实际养殖面积为150亩左右，但其未能举证否定《湖山水库违法挖塘位置示意图》的真实性，且根据水面面积应小于鱼塘面积的客观事实，本院对文昌市政府主张的该事实予以确认。
以文昌市政府为被告提起诉讼（含本案）的5口鱼塘共80.902亩，其中钭远芬本案主张的3口鱼塘面积为49亩（29+20），潘文府另案主张的2口鱼塘面积为65.46亩（55+10.46）。以文昌市水务局为被告提起诉讼的2口鱼塘面积共42.5亩，钭远芬、潘文府主张2口鱼塘面积大小差不多，根据文昌市本地罗非鱼养殖标准水面面积一般为20亩，本院认定，其二人捞取的7.4万斤罗非鱼的养殖水面面积为20亩，折合每亩3700斤。
根据各方提供的照片，涉案鱼塘被填埋时，现场有少数几个破坏的咏浪机、投料台及挖出被埋在地下的水管。
二审查明的其他事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为文昌市政府是否存在违法行政行为；如存在违法行政行为，是否造成了钭远芬的损失；如有损失，损失是多少，是否应由文昌市政府赔偿。
1文昌市政府是否存在违法行政行为。2018年9月27日，文昌市政府作出172号决定书，责令钭远芬限期3日内拆除涉案鱼塘。2018年10月中旬，文昌市政府对涉案鱼塘实施了强制拆除。针对文昌市政府作出的172号决定书及文昌市政府强制拆除涉案鱼塘的行政行为，本院已经作出（2019）琼行终310号行政判决，虽认定文昌市政府作出的172号决定书并无不当，但确认文昌市政府强制填复涉案鱼塘的行政行为违法。故本案中，文昌市政府存在违法行政行为。
2钭远芬的实际损失。本案中，钭远芬因文昌市政府的违法填复鱼塘行为，向法院提起诉讼，请求赔偿其罗非鱼损失、设备设施损失及租金损失。
（一）罗非鱼损失情况。本案〇幸蛭牟〇市政府没有确切证据证明在其填复涉案鱼塘前钭远芬已将涉案鱼塘的鱼捞完的证据，且填复行为程序违法。因此，本院推定涉案鱼塘存在未捞的罗非鱼。因涉案鱼塘已经填复，无法实际捞取，也无法进行司法鉴定，为合理确定罗非鱼的实际损失情况，故本院根据已查明事实进行合理推定。根据已查明事实，钭远芬与潘文府系夫妻关系，在涉案地共同承包了9口鱼塘进行养殖，均同批次购买鱼苗、鱼饲料，各鱼塘之间进行水循环养殖，故无法分别测算各鱼塘的实际损失，只宜统一测算。根据本院前述分析，涉案鱼塘每亩存鱼3700斤，故可以根据该存鱼量测算9口鱼塘的全部存鱼量为526214斤（3700斤/亩×142.22亩）。钭远芬、潘文府主张其已经捞取383851斤（309851+74000），故钭远芬、潘如府承包的9口鱼塘中剩余的罗非鱼应为142363斤（526214-383851）。钭远芬、潘文府主张未进入诉讼的鱼塘均已捞取，故剩余的上述142363斤罗非鱼应为包含本案以文昌市政府为被告的两个案件中5口鱼塘中鱼的应有存量。因涉案鱼塘的鱼存在大小不一的情况，根据2018年9月10日至15日捞取的309851斤罗非鱼情况（1.2元每斤的小鱼为293681斤、3.54元每斤的大鱼占16170斤），计算大小罗非鱼所占比例。参照该批次大小罗非鱼的比例及相应售价，剩余5口鱼塘142363斤罗非鱼中，大鱼重量应为7431.35斤，按3.54元每斤合计鱼款应为26306.98元；小鱼重量应为134931.65斤，按1.2元每斤合计鱼款应为161917.98元，两项合计188224.96元。该鱼款计算截止日期为2018年9月中旬，而文昌市政府填复鱼塘的时间为2018年10月中旬，根据潘文府“罗非鱼系2018年4、5、6三个月分批次投放鱼苗”的合理陈述，本院取中间值，以2018年5月投放时间为起点，截止当年10月中旬，共饲养5个月，按已饲养4个月每月价值均衡增长比例计算，剩余存量142363斤罗非鱼在2018年10月的价值应为235281.2元（188224.96×5/4）。本案中，钭远芬主张其承包的3口鱼塘面积为49亩，占其夫妻二人共同主张的5口鱼塘面积114.46亩（49+65.46）的比例为42.8%，故钭远芬承包的3口鱼塘鱼的实际损失价值应为100700.35元。
（二）设备设施损失。涉案地上9口鱼塘系钭远芬、潘文府二人共同经营，养鱼的设备设施均系供9口鱼塘共同使用，对文昌市政府在填复拆除鱼塘中损坏的设备设施，理应合理赔偿。但停止使用的养鱼设备仍可以根据使用年限折价转让，对无证据证明受损之外的设备设施，其赔偿主张无事实根据，本院不予支持。但根据〇〇方提交的照片显示，涉案鱼塘仍存在少数几个破坏的咏浪机、投料台及埋在地下的水管，结合钭远芬、潘文府主张的咏浪机、投料台、水管等购买时的价格，本院酌定钭远芬的设施设备损失为2000元，其超出部分的主张，本院不予支持。
（三）租金损失。本案中，钭远芬、潘文府主张文昌市政府赔偿未到期租金损失，因租金属于为饲养涉案罗非鱼的合理投入，且填埋鱼塘系文昌市政府作出170号决定书的要求，系因政府环保管理的客观原因导致租赁关系终止，未到期租金可由当事人另行解决。故未到期租金不属于其必然损失，且有合法渠道予以救济，其二人该主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
三、文昌市政府应否赔偿钭远芬的损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权造成合法财产损害的，受害人有权取得赔偿。根据前述分析，钭远芬、潘文府二人承包涉案鱼塘确实存在损失，本院另案也认定了文昌市政府填复鱼塘的行政行为违法，文昌市政府亦不能举证证明其在填复鱼塘前已确认鱼塘的鱼已经捞完，且钭远芬、潘文府二人提供了损失清单及证据照片等照片，结合本院二审查明事实，钭远芬的102700.35元财产损失确系文昌市政府的违法填复行政行为导致。因此，对钭远芬的102700.35元财产损失，文昌市政府应予以赔偿。
综上，钭远芬的上诉请求和理由部分成立，本院予以支持。原判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销海南省第一中级人民法院（2018）琼96行赔初18号行政赔偿判决；
二、责令文昌市人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿钭远芬财产损害价值人民币102700.35元；
三、驳回钭远芬的其他赔偿请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱望锋
审 判 员 郑怀全
审 判 员 刘 利
二○一九年十二月三十日
法官助理 王洪玉
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
中华人民共和国国家赔偿法
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
……
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定
